Vorträge

Vorträge der Kanzlei Kistner



Eisenberg März 2015

Fachanwalt Rechtsanwalt – Kanzlei Kistner
Alles hat seinen Preis – Mindestlohn – Was müssen die Unternehmen tun?

Von Kistner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

mehr lesen

Sehr geehrter Damen und Herren,
 
am 2015-01-01 trat der gesetzliche Mindestlohn in Kraft. Damit wurde rechtspolitisch ein Richtungswechsel eingeleitet, der sich vor allem an den Vorschriften zu seiner staatlichen Durchsetzung zeigt. (Rechtsanwälte Dr. Marcel Grobys, München, und Prof. Dr. Robert von Steinau-Steinrück, Berlin, Das MiLoG kommt – Was müssen die Unternehmen tun? NJW-Spezial Heft 24, 2014, 754 ff.)
 
Diejenigen Arbeitgeber, die durchweg eine höhere Arbeitsvergütung an Arbeitnehmer zahlen, könnten daher versucht sein zu glauben, das Mindestlohngesetz (kurz: MiLoG) gehe sie nichts an. Dem ist allerdings nicht so. Tatsächlich sind nahezu sämtliche Arbeitgeber betroffen und haben bestimmte Handlungspflichten.
 

Überblick:

Rechtsanwälte, Steuerberater und Medien haben Ihnen zum Ende letzten Jahres Informationen überlassen, in denen allgemein auch anhand von Beispielen zur Vergütungsermittlung, insbesondere auf die lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtliche Mindestlohnermittlung hingewiesen wurde. Dies kann naturgemäß weder die künftige Entwicklung von Praxis und Rechtsprechung vorwegnehmen noch eine individuelle Beratung im Einzelfall ersetzen.
 

Höhe:

Jeder Arbeitgeber muss prüfen, ob er nach § 1 II MiLoG den gesetzlichen Mindestlohn i.H.v. 8,50 € brutto je Zeitstunde zahlt. Entsprechend sind nach § 3 MiLoG Vereinbarungen unwirksam, die diese Lohnhöhe unterschreiten.
 

§ 1 Mindestlohn Abs. 1, 2 S. 1

„… (1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.
(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverord- nung der Bundesregierung geändert werden.“
 
Soweit nicht die in § 24 MiLoG erwähnten Ausnahmeregelungen für die auf Grundlage des Arbeitnehmerentsendegesetzes festgelegten tariflichen Mindestlöhne sowie die nach § 3a Arbeitnehmerüberlassungsgesetz festgesetzte Lohnuntergrenze in der Leiharbeit bzw. die Übergangsregelung für Zeitungszusteller greifen, sind Lohnabreden unwirksam, die den Mindestlohn unterschreiten.
 

§ 3 Unabdingbarkeit des Mindestlohns

„… Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.“
 
Da gesetzlich der Kalendermonat die Bezugsgröße für die Feststellung ist, ob pro Zeitstunde 8,50 € brutto gezahlt wird, kann das in vielen Fällen problematisch sein, in denen in einzelnen Monaten mehr Zeitstunden geleistet werden, mit der Folge dass der Lohn pro Zeitstunde sinkt. Zum anderen stellt sich die Frage der Anrechenbarkeit verschiedener Arbeitgeberleistungen. Hier darf auf den erwähnten Überblick detailliert verwiesen werden.
 
Möchte der Arbeitgeber erreichen, dass etwa Einmalleistungen wie Weihnachts- und/oder Urlaubsgeld etc. auf den monatlichen Mindestlohn angerechnet werden, ist eine ratierliche Festlegung im Arbeitsvertrag empfehlenswert. Unter den arbeitsvertraglichen Klauseln können Ausschlussfristen problematisch sein, da sie auch den Mindestlohn umfassen. (Akademischer Rat Dr. Adam Sagan, Köln NZA Editorial Heft 16, 2014, Mindestlohn: Das Aus für die Ausschlussfrist)
 
Vorsorglich sollten die Arbeitsvertragsregelungen angepasst und sorgfältig die Entwicklung der Rechtsprechung beobachtet werden. Wer allerdings bis dahin zuwartet, wird sich bis zu einer Vertragsanpassung etc. grundsätzlich einen Rechtsverstoß entgegenhalten lassen müssen. Weder wird ein Irrtum zu einer Entlastung führen noch Vertrauensschutz bei bereits aus der Diskussion bekann- ten problematischen Regelungen greifen.
 
Problematisch sind auch Arbeitszeitkonten. Im Zuge der Flexibilisierung der Arbeitszeit sind sie heute oft wesentlicher Bestandteil der Arbeitswelt. Auch das MiLoG trägt diesem Umstand Rechnung, enthält aber einige begrenzende Regelungen, vor allem im Hinblick auf den Ausgleichszeitraum und die Anzahl der auf das Arbeitszeitkonto einstellbaren Stunden.
 

§ 2 Abs. 2 Fälligkeit des Mindestlohns

„… (2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Ar- beitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.“
 
Somit dürfen monatlich 50 % der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht über- schritten werden. Die sich auf dem Konto befindlichen Arbeitsstunden müssen spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeit oder durch Zahlung des Mindestlohns ausgeglichen werden. Entsprechen die Regelungen zum Arbeitszeitkonto diesen Vorgaben nicht, so hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Auszahlung des Mindestlohns für die tatsächlich geleisteten Stunden.
 

Tipp:

Dies gilt nach § 2 Abs. 2 I aE MiLoG nicht, wenn für die geleisteten Arbeitsstunden – also einschließlich der auf das Arbeitszeitkonto eingestellten – bereits der gesetzliche Mindestlohn gezahlt wurde. Ist dies der Fall, können bestehende Arbeitszeitkonten unverändert geführt werden.
 

Andernfalls sollten bestehende Regelungen überprüft werden. Problematisch sind beispielsweise die Festlegung eines Stichtages, zudem eine bestimmte An- zahl von Stunden verfallen soll, was zur Vorenthaltung von Mindestlohn führen kann. Die Möglichkeit nicht abgebaute Stunden ganz oder teilweise auf einen weiteren Zeitraum zu übertragen, kann die Überschreitung von max. 12 Monaten zur Folge haben. Dies und Ähnliches mehr sollte geprüft und an die gesetzlichen Regelungen angepasst werden.
 

Aufzeichnungspflichten:

Beschäftigt der Arbeitgeber Arbeitnehmer auch so genannte Minijober aus den in § 2a Schwarzarbeitsgesetz genannten Branchen oder aber Zeitarbeitnehmer, treffen ihn nach § 17 MiLoG umfangreiche Aufzeichnungspflichten zu Beginn, Ende und Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit.
 

§ 17 Erstellen und Bereithalten von Dokumenten

„… (1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Ab- satz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeit- nehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.
(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderli- chen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.
(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.
(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.“
 

Zu den betroffenen Branchen zählen gesetzlich:

§ 2a Mitführungs- und Vorlagepflicht von Ausweispapieren Abs. 1, 2

„… (1) Bei der Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen sind die in folgenden Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen tätigen Personen verpflichtet, ihren Personalausweis, Pass, Passersatz oder Ausweisersatz mitzuführen und den Behörden der Zollverwaltung auf Verlangen vorzulegen:
 
1. im Baugewerbe,
2. im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,
3. im Personenbeförderungsgewerbe,
4. im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe,
5. im Schaustellergewerbe,
6. bei Unternehmen der Forstwirtschaft,
7. im Gebäudereinigungsgewerbe,
8. bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,
9. in der Fleischwirtschaft.
 
(2) Der Arbeitgeber hat jeden und jede seiner Arbeitnehmer und Arbeitneh- merinnen nachweislich und schriftlich auf die Pflicht nach Absatz 1 hinzu- weisen, diesen Hinweis für die Dauer der Erbringung der Dienst- oder Werkleistungen aufzubewahren und auf Verlangen bei den Prüfungen nach § 2 Abs. 1 vorzulegen.“
 

Auftraggeberhaftung:

Besonders gravierend ist die neu geltende Aufaggeberhaftung. Danach haftet der Arbeitgeber als Auftraggeber jeglicher Werk- oder Dienstleistung für den Fall, dass ein Sub- oder ein Nachunternehmer den Mindestlohn nicht zahlt. (Rechtsanwälte Dr. Marcel Grobys pp. a. a. O. m. w. N.)
 
Dieser weit reichenden Haftung lässt sich praktisch schwer begegnen. Erforderlich ist eine Vertragsgestaltung, die neben Freistellungsansprüchen und Vertragsstrafen möglichst auch Bankbürgschaften und Einbehalte vorsieht wie um- fangreiche Informationspflichten der Subunternehmen. Weiterhin sollte sich der Auftraggeber das Recht einräumen lassen, bei den Subunternehmen Stichprobenkontrollen durchführen zu können. Es liegt auf der Hand, dass nicht alle dieser Klauseln in jeder Konstellation vertraglich durchsetzbar sind
 

Durchsetzung des Mindestlohns:

Zuständig für die Kontrolle sind die Behörden der Zollverwaltung, intern die Abteilung „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ (kurz: FKS). Diese verfügt mittlerweile über rund 7.000 Bedienstete flächendeckend im Bundesgebiet. (Prof. Dr. Frank Maschmann, Die staatliche Durchsetzung des allgemeinen Mindestlohns nach den §§ 14 ff. MiLoG, NZA 17/2014, S. 929 ff.)
 
In der Rheinpfalz Nr.: 5 vom 2015-01-07 hieß es wie folgt:
„ Während der Deutsche Gewerkschaftsbund vor Tricksereien wegen der geringen Zahl von Kontrolleuren warnt, sieht (sich) … nun auch die für Mindestlohnverstöße zuständige Finanzkontrolle Schwarzarbeit „angemessen ausgestattet.“ Außerdem erhalte der FKS-Bereich bis 2019 bundesweit pro Jahr 320 zusätzliche Mitarbeiter – dass seien insgesamt wei- tere 1.600 Kontrolleure. Das Hauptzollamt ist zuständig für das mittlere und nördliche Rheinland-Pfalz. Derzeit arbeiten dort 600 Beschäftigte, rund 150 davon im FKS-Bereich an den Standorten Koblenz, Trier und Mainz. Zöllner haben im Jahr 2013 im Bezirk des
Hauptzollamtes Koblenz 1.369 Arbeitgeber sowie fast 14.000 Personen überprüft. „Es wurden 3.110 Strafverfahren und 1.473 Bußgeldverfahren eingeleitet“ berichtet die Rheinpfalz. Der festgestellte Schaden lag bei 20,3 Million €.
 

Befugnisse der Behörden:

Die Befugnisse der Behörden der Zollverwaltung und anderer Behörden ergeben sich aus §§ 14, 15 sowie 18 MiLoG und dem Schwarzarbeitsbekämpfungsge- setz. Wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen die oben genannten Vorschriften des Mindestlohngesetzes verstößt, handelt ordnungswidrig (§ 21 I MiLoG).
 
Diese Ordnungswidrigkeiten können mit einer Geldbuße bis 500.000 € geahndet werden (§ 21 II MiLoG). Bei einem mit wenigstens 2.000 € belegten Verstoß sollen die Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden (§ 19 MiLoG). In Betracht kommen kann auch eine Strafbarkeit nach § 266a StGB.
 
Das Prüfverfahren dient der Abwehr von Gefahren, die von der Nichteinhaltung des Mindestlohns ausgehen. Es richtet sich gegen den Arbeitgeber als potenziellen oder manifesten Störer, der an der Aufklärung des Sachverhalts umfassend mitzuwirken hat.
 
Wird ein Bußgeldverfahren eingeleitet, endet jede Pflicht zur Mitwirkung. Stattdessen gelten die Vorschriften des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und seinen Zwangsbefugnissen. Beide Verfahren auseinander zu halten fällt schon deshalb schwer, weil der Verstoß gegen Mitwirkungspflichten im Prüfverfahren selbst eine Ordnungswidrigkeit bedeutet, für deren Verfolgung wieder die Verfahrensregelungen der Strafprozessordnung gelten. Unter welchen Voraussetzungen Kontrollen stattfinden ist nicht geregelt. Besorgte Arbeitgeber fragen deshalb, ob in Zukunft Zöllner bei ihnen bewaffnet nach dem Rechten schauen, um durch unangemeldete Stichproben ein wenig „Verfolgungsdruck“ aufzubauen. Ganz so abwegig ist das nicht, wenn man die Merkblätter betrachtet, mit den der Zoll Betroffene rein vorsorglich über ihre Pflichten aufklärt:
 
„In Aussicht gestellt werden dort nämlich „verdachts- und anlasslose“ Kontrollen, „mit denen jederzeit zu rechnen ist.“ (Prof. Dr. Frank Maschmann a. a. O., S. 930 m. w. N.)
 

Aus der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Schwarzarbeitsgesetzes und einer wortgleichen Regelung kam das damals zuständige Bundessozialgericht am 2011-03-01 zu folgendem Urteil:
„… auch wenn eine effektive Prüfungstätigkeit der berechtigten Behörde nicht gefährdet werden darf, so darf doch ein wirksamer Rechtsschutz der duldungsverpflichtenden Arbeitgeber durch ein uneingeschränktes Vorgehen der Erlaubnisbehörde nicht vereitelt werden.“ (BSG, NZA 2011, 1026 Rn. 12 ff.)
 
Weit einfacher macht es sich der mittlerweile zuständige Bundesfinanzhof (BFH NZA-RA 2013,148). Ohne jede Begründung stellt dieser lapidar fest:
„… Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht.“
 
Ermittlungen zur Feststellung von Schwarzarbeit wären aussichtslos, würden sie vorher angekündigt“.
 
Auch dürfte vermehrt mit Anzeigen von Arbeitnehmern zu rechnen sein, die die Nichteinhaltung des Mindestlohns rügen. Bitten um vertrauliche Behandlung der Anzeige, kann der Zoll nur für das Prüf- und Bußgeldverfahren zusichern. Kommt es später zu einem Strafverfahren – etwa wegen § 266a StGB – ist die Staatsanwaltschaft an diese Zusicherung nicht gebunden. Vor ihr hat der Anzeigeerstatter als Zeuge zu erscheinen und auszusagen (§ 130a StPO). Für Hinweise von Arbeitnehmern gelten zudem die Regeln für das so genannte externe Whistleblowing. Wegen des Gebots der Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) trifft den Arbeitnehmer die Pflicht, den Mindestlohn zunächst innerbetrieblich geltend zu machen, jedenfalls soweit ihm dies möglich und zumutbar ist. Der Zoll darf nur dann verständigt werden, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist. Wegen der spärlichen gesetzlichen Regelungen und gespaltenen Auffassung im Schrifttum bleibt auch hier die Rechtsentwicklung abzuwarten. Jedenfalls empfiehlt es sich nicht, die Mitwirkung bei der Prüfung zu verweigern, dafür ein Bußgeld zu kassieren, um sodann vor dem Strafgericht die Unzulässigkeit der Zollkontrolle zu reklamieren. Besser wird es sein, die Kontrolle einstweilen hinzunehmen und gegen sie erst im Nachhinein gegebenenfalls im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem Finanzgericht vorzugehen (§ 23 Schwarzarbeitsgesetzes, § 100 I 4 Finanzgerichtsordnung)
 

Gegenstand:

Vorrangiger Gegenstand der Zollkontrolle ist, ob der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern termingerecht mindestens den Mindestlohn zahlt und damit seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach § 20 MiLoG nachkommt.
 

§ 20 Pflichten des Arbeitgebers zum Mindestlohn

„… Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.“
 
Sie wird begleitet von der Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit (§ 17 I MiLoG) sowie zum Bereithalten von Dokumenten (§ 17 II MiLoG). Insoweit darf auf das von mir zur Verfügung gestellte Muster9 hingewiesen werden.
 
Doch damit nicht genug. Da § 15 MiLoG uneingeschränkt auf die Prüfungsaufgaben nach § 2 Schwarzarbeitsgesetz verweist, darf der Zoll sogleich überprüfen, ob der Arbeitgeber seine Meldepflichten nach § 28a SGB IV erfüllt und Ausländer nur nach Maßgabe von § 284 I SGB III, § 4 III AufenthG beschäftigt. Weitere Er- mittlungskompetenzen – etwa hinsichtlich der Einhaltung von lohnsteuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften – stehen ihm im Prüfverfahren nicht zu.
 

Aufzeichnung der Arbeitszeit:

Die bußgeldbewährte Aufzeichnungspflicht für geringfügig Beschäftigte sämtlicher Branchen bedeutet bei 450 €-Jobs max. 53 Stunden monatlich. Die Aufzeichnungspflicht besteht auch dann, wenn ein geringfügig Beschäftigter ein zweites oder weiteres Arbeitsverhältnis eingeht. Neben der Gefahr des Verlustes der Freiheit von der Sozialversicherungspflicht wegen der Zusammenrechnung besteht weiterer Handlungsbedarf.
 
Aufgezeichnet werden müssen alle Arbeitszeiten, auch die unterhalb von 8 Stun- den arbeitstäglich geleisteten. Zu erfassen sind dabei Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit, d.h. auch alle Pausen (§ 17 I 1 MiLoG). Die Arbeitszeit ist täglich, spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgende Kalendertages aufzuzeichnen. Besondere Formvorschriften enthält das Gesetz nicht.
 
Ordnungswidrig für den Arbeitgeber ist das Nichterstellen einer Aufzeichnung, das nicht richtige, nicht vollständige oder auch nicht rechtzeitige Erstellen. Als Nachweise in Betracht kommen daher Stundenzettel, Stempeluhrkarten, Lohnlis- ten und ähnliche Unterlagen, auf denen die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeitszeit festgehalten wird. Die Arbeitszeit kann auch durch elektronische Datenverarbeitungsanlagen und sonstige Zeiterfassungssysteme aufgezeichnet werden, sofern die dort gespeicherten Daten bei einer Kontrolle jederzeit abrufbar sind. Die Aufzeichnungspflicht kann der Arbeitgeber auch auf den Arbeitnehmer übertragen, der die Arbeitszeiten dann beispielsweise im Wege der Selbstaufschreibung erfasst. Verantwortlich bleibt aber nach wie vor der Arbeitgeber. Er muss deshalb sicherstellen, dass die Arbeitnehmer Beginn und Ende ihrer täglichen Arbeitszeit auch tatsächlich aufzeichnen. Dazu hat er die erforderlichen Aufzeichnungsmittel zur Verfügung zu stellen, die Mitarbeiter anzuleiten und anzuweisen, die Aufzeichnungen regelmäßige durch Stichproben zu überprüfen und bei Unterlassungen die entsprechenden Maßnahmen zu treffen. Die Aufzeichnungen sind mindestens zwei Jahre lang, beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt, aufzubewahren (§ 17 I 1 MiLoG). Die Bereithaltung ist am Ort der Beschäftigung zu erfüllen. Vorzulegen sind zumindest die Niederschrift über die wesentlichen Arbeitsbedingungen nach § 2 NachwG, die nach § 8 II Nr. 6 Beitragsverfahrensordnung zu den Entgeltunterlagen gehört, sowie alle Belege die sich auf die tatsächliche Entgeltzahlung beziehen, also etwa Überweisungsträger Kontoauszüge, Quittungen.
 

§ 2 Nachweispflicht

„… (1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:
 
1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
7. die vereinbarte Arbeitszeit,
8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
10. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.
 
Bei Arbeitnehmern, die eine geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ausüben, ist außerdem der Hinweis aufzunehmen, dass der Arbeitnehmer in der gesetzlichen Rentenversicherung die Stellung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers erwerben kann, wenn er nach § 5 Abs. 2 Satz 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch auf die Versicherungsfreiheit durch Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber verzich- tet.“
 
Enthält das ausgezahlte Arbeitsentgelt Bestandteile, die nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden dürfen, wie etwa Zuschläge für Überstunden oder für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen oder unter erschwerten Bedingungen bzw. Ersatz für besondere Aufwendungen, müssen die Belege so vollständig sein, dass die Beamten das reine Mindestentgelt ermitteln können.
 

Bußgeldverfahren:

Der Zoll ist nicht nur Prüf-, sondern auch Bußgeldbehörde die für die Ahndung sämtlicher der in § 21 MiLoG genannten Ordnungswidrigkeiten zuständig ist. Zugleich ist er zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten befugt, die mit seinem Prüfauftrag unmittelbar zusammenhängen. Da der Zoll damit in Ermittlungskompetenzen der Polizei, aber auch der Finanzämter, der Steuerfahndung sowie der Prüfdienste der Rentenversicherungsträger eingreift, ist die Reichweite seiner diesbezüglichen Zuständigkeit fraglich.
 

Zusammenfassung:

Aus dem Mindestlohngesetz folgen für fast alle Arbeitgeber Umsetzungserfordernisse. Diese zum Teil erheblichen Forderungen werden begleitet durch die FKS. Nach Studien sollen 4,6 – 8,4 Mio. Beschäftigte unter den Mindestlohn fallen. Die FKS wird im Bereich der Mindestlohnverstöße einerseits kleine Fälle aufdecken und andererseits gegen organisierte Formen vorgehen. Sie wird weiter große und kleine Schwarzarbeitsfälle aufdecken und für deren Ahndung sorgen.
 
Vorsichtige Arbeitgeber werden eine Anpassung der Personalbearbeitung veranlassen, insbesondere auf eine Änderung der Arbeitsverträge hinwirken, damit auch der aufstocken Friseurin im Mecklenburg-Vorpommern geholfen wird, ohne gesetzlich Steuern und Sozialversicherung zu reformieren? Mit Sicherheit nicht!?
 
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

 

Eisenberg Januar 2016

Fachanwalt Rechtsanwalt – Kanzlei Kistner
Unfall, Krankheit…! Was nun? Alles rund um die Patientenverfügung!

Von Kistner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

mehr lesen

Sehr geehrte Damen und Herren,
 
laut aerzteblatt.de, News vom 2014-12-10 haben 28 % der Deutschen eine Patientenverfügung ausgefüllt. Laut Allensbach heißt es:
 
– „Drei von zehn Deutschen haben mit einer Patien- tenverfügung Vorsorge für oder gegen lebensverlängernde Maßnahmen bei einem Unfall oder am Lebensende getroffen. Wie aus einer am Dienstag vom Meinungsforschungsinstitut Allensbach veröffentlichten Umfrage weiter hervorgeht, beschäftigen sich immer mehr Bürger mit diesen Fragen. Hatten 2009 nur 15% der Befragten eine Patientenverfügung verfasst, waren es nun 28 % (aerzteblatt.de News 2014-12-10).“
 
Laut der Statistik der Bundesnotarkammer, zentrales Vor- sorgeregister, waren 2015 70.974 Eintragungen mit einer Patientenverfügung verbunden und gab es 53.823 Justizabfragen (Bundesnotarkammer, Zentrales Vorsorgeregister, Informationsmaterialien Statistik 2015, Stand 2015-06-30 ).
 
Eine Patientenverfügung ist eine schriftliche Vorausverfügung einer Person für den Fall, dass sie ihren Willen nicht mehr (wirksam) erklären kann. Sie bezieht sich auf medizinische Maßnahmen, wie ärztliche Heileingriffe und steht meist im Zusammenhang mit der Verweigerung lebensver- längernder Maßnahmen. Die Einzelheiten richten sich nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung. Die Bestimmung des § 1901 des Bürgerlichen Gesetzbuches lautet wie folgt:
 
(1) Die Betreuung umfasst alle Tätigkeiten, die erforderlich sind, um die Angelegenheiten des Betreuten nach Maßgabe der folgenden Vorschriften rechtlich zu besorgen.
 
(2) Der Betreuer hat die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Zum Wohl des Betreuten gehört auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten.
(3) Der Betreuer hat Wünschen des Betreuten zu entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist. Dies gilt auch für Wünsche, die der Betreute vor der Bestellung des Betreuers geäußert hat, es sei denn, dass er an diesen Wünschen erkennbar nicht festhalten will. Ehe der Betreuer wichtige Angelegenheiten erledigt, bespricht er sie mit dem Betreuten, sofern dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft.
(4) Innerhalb seines Aufgabenkreises hat der Betreuer dazu beizutragen, dass Möglichkeiten genutzt werden, die Krankheit oder Behinderung des Betreuten zu beseitigen, zu bessern, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern. Wird die Betreuung berufsmäßig geführt, hat der Betreuer in geeigneten Fällen auf Anordnung des Gerichts zu Beginn der Betreuung einen Betreuungsplan zu erstellen. In dem Betreuungsplan sind die Ziele der Betreuung und die zu ihrer Erreichung zu ergreifenden Maßnahmen darzustellen.
(5) Werden dem Betreuer Umstände bekannt, die eine Aufhebung der Betreuung ermöglichen, so hat er dies dem Betreuungsgericht mitzuteilen. Gleiches gilt für Umstände, die eine Einschränkung des Aufgabenkreises ermöglichen oder dessen Erweiterung, die Bestellung eines weiteren Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts (§ 1903) erfordern.“
 
Salopp formuliert muss die Patientenverfügung in Schriftform verfasst sein. Dafür muss der Verfasser sowohl volljährig als auch einwilligungsfähig sein.
 
Wie das Bundesministerium der Justiz zutreffend ausführt, machen es der wissenschaftliche und technische Fortschritt möglich, dass wir heute schwerstkranken Menschen helfen können, für die es noch vor 50 Jahren keine Rettung gege- ben hätte. Während diese Perspektive für viele Menschen Hoffnung und Chance bietet, haben andere Angst vor einer Leidens- und Sterbensverlängerung durch Apparatemedizin. Jeder Mensch hat das Recht für sich zu entscheiden, ob und welche medizinischen Maßnahmen für ihn ergriffen werden.
 
Ärztinnen und Ärzte brauchen für jede Behandlung die Zustimmung des Betroffenen. Das gilt für die Einleitung wie für die Fortführung einer Therapie. Solange der kranke Mensch noch entscheidungsfähig ist, kann er selbst dem Arzt diese Zustimmung geben oder verweigern.
 
Wie stellt man aber den Willen eines Menschen fest, wenn er nicht mehr in der Lage ist, seinen Willen zu äußern. Wer in einer solchen Situation nicht möchte, dass ein anderer über das Ob und das Wie der ärztlichen Behandlung entscheidet, kann in einer Patientenverfügung festlegen, ob er bei einem konkret beschriebenen Krankheitszustand be- stimmte medizinische Maßnahmen wünscht oder ob sie un- terlassen werden sollen.
 
Nach meinem Ermessen sollte dies nicht ohne den Sachverstand und die praktische Erfahrung von Ärzten und Juristen geklärt werden.
 
Wie Herr Kollege Prof. Dr. Rosenau ausführt, befand sich Deutschland auf einem guten Weg zu einem selbstbestimmten Sterben. Der Bundesgerichtshof hatte die direkte und passive Sterbehilfe (nun: Behandlungsabbruch) akzeptiert. Der Bundestag selbst hatte den Stimmen aus seiner Mitte, die Wirksamkeit der Patientenverfügung auf die Sterbephase zu begrenzen, eine Absage erteilt. Er lag mit dieser Position in der Mitte der Gesellschaft. Die Menschen wollen sich ihre Autonomie auch am Lebensende bewahren und sich dieses nicht vorschreiben lassen. Am 2015-11-06 hat der Bundestag diesen Weg verlassen und ist in das alte, von Paternalismus geprägte Denken zurückgefallen. Erstmals seit 1871 wurde die Beihilfe zum Suizid unter Strafe gestellt, soweit sie geschäftsmäßig erfolgt (§ 217 Strafgesetzbuch neue Fassung). Das ist nicht nur ahistorisch, sondern zugleich unsystematisch, weil damit eine Beihilfe ohne strafbare Haupttat formuliert wird. Nun kommen auch Ärzte in das Visier der Staatsanwaltschaft. Denn wer mehr als einmal im Leben altruistisch einem Patienten in verzweifelter Lage beim Suizid helfen will, kann unter die „Geschäftsmäßigkeit“ subsumiert werden. Statt den Suizidgefährdeten, Beistand und Fürsorge zu leisten, wird sich der Arzt wie zu Zeiten des Hippokrates von solchen Menschen abwenden. Diesen sendet der Bundestag stattdessen folgende Botschaft: Zwar darf sich der Bundesbürger selbst das Leben nehmen, er möge sich dazu aber vor den Zug werfen, von der Brücke springen oder den Strick um binden. Das ist weder ethisch noch moralisch noch christlich (Prof. Dr. Henning Rosenau a. a. O.)
 
Allgemein empfehle ich zur vertiefenden Informationen die als PDF verfügbare Veröffentlichung des Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Patientenverfügung Leiden – Krankheit – Sterben, wie bestimme ich, was medizinisch unternommen werden soll, wenn ich entscheidungsunfähig bin. (PDF Patientenverfügung-Bundesministerium der Justiz und FÜ… http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Patientenverfuegung.pdf?__blob=publicationFile&v=7)
 
Nach meiner Auffassung sollte jeder überlegen, eine Patientenverfügung zu erstellen, wenn er bei existenziellen Fragen, die Krankheit, Leiden und auch das Sterben betreffen keine Abhängigkeit und Fremdbestimmung in Kauf nehmen will.
 
Bei einer umfassenden Betrachtungsweise ist es mit diesen Vorüberlegungen nicht getan, da im Vorfeld eine Vorsorgevollmacht und entsprechend der individuellen Bedürfnisse darüber hinausgehend Spezial- bzw. Generalvollmachten
 
erteilt werden sollten. Was nutzt eine wirksame Patientenverfügung, wenn die Zusammenhangsangelegenheiten ungeregelt bleiben und nichts für die Durchsetzung der Regelungen getroffen wird. Ihr Wille muss im Zweifel auch von jemanden zur Geltung gebracht werden. Das kann eine Person sein, der Sie vertrauen und die Sie dazu ausdrücklich bevollmächtigt haben. Wenn Sie eine solche Person bevollmächtigt haben, Sie in Gesundheitsangelegenheiten zu vertreten, sollten Sie Ihre Patientenverfügung unbedingt mit ihr besprechen.
 
Wenn Sie niemanden eine Vollmacht erteilt haben, wird das Vormundschaftsgericht im Bedarfsfalle für Sie einen Betreuer bestellen, der dann alle Fragen im Zusammenhang mit Ihrer Gesundheitsfürsorge entscheidet; möglicherweise wird dies ein Berufsbetreuer sein, nicht Ihr Ehegatte, Ihr Lebenspartner oder Ihre Kinder etc..
 
Abschließend sollten Sie bedenken, dass in derartigen Fällen in der Praxis regelmäßig weitere Hilfestellungen auch für andere als gesundheitliche Fragen benötigt werden, wie dann im Zusammenhang Spezial- und Generalvollmachten.
 

Zwischenergebnis:

Grundsätzlich sollte jeder Volljährige, der eine Abhängigkeit und Fremdbestimmung nicht nur in Gesundheitsangelegenheiten, insbesondere eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts im Bedarfsfalle für einen Betreuer vermeiden möchte, rechtzeitig Vorsorge treffen. Eigentlich müsste dies alle Bürgerinnen und Bürger, nicht nur der oben erwähnte Prozentsatz betreffen.
 
Vor dem Hintergrund des auch medial im Interesse stehenden demographischen Wandels erbringen auch ältere Menschen ihren dritten Lebensabschnitt immer öfter in sonnigen Gefilden, sei es im Süden Europas, Asien oder sonst wo; manchmal auch in mehreren Ländern und Kontinenten. Dies gilt sowohl für Reisen als auch Auslandsaufenthalte. Grundsätzlich gilt die deutsche Patientenverfügung aber nicht im Ausland. In vielen Ländern gelten ganz unter- schiedliche Regelungen zum Thema Patientenwillen. Ein Formular oder Dokument für die Patientenverfügung und Co., das international gilt, existiert nicht. Innerhalb der EU finden sich zwar teilweise auch gesetzliche Regelungen zur Patientenverfügung, diese fallen aber auch häufig deutlich abweichend zum deutschen Gesetz aus. Beispielsweise kann gefordert sein, dass die Verfügung von mehreren Zeugen bestätigt oder notariell beurkundet wurde. Andere Länder kennen das Institut der Patientenverfügung gar nicht.
 
Ärzte in anderen Ländern müssen sich an die im jeweiligen Land geltenden Gesetze halten. Daher ist eine deutsche Patientenverfügung für sie nicht bindend. Natürlich kann es trotzdem hilfreich sein, die Verfügung im Reisegepäck da- bei zu haben (natürlich mit Übersetzung).
 
Idealerweise sollte bei Auslandsaufenthalten geprüft werden, wie Ihr Wille umgesetzt und dies nach nationalem Recht zulässig bewerkstelligt werden kann. Wollen Sie Deutschland endgültig den Rücken kehren oder planen Sie einen längeren Aufenthalt im Ausland, kann es sinnvoll sein, sich über die nationalen Regelungen zu informieren und gegebenenfalls eine dort gültige Verfügung zu treffen.
 
Aber was nutzt die beste Vorsorge, wenn die Patientenverfügung und Co. im Falle des Falles nicht gefunden werden? In Deutschland kann durch das zentrale Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer einfach, schnell und sicher geholfen werden.
 
Gerichte können vor Anordnung einer gesetzlichen Betreuung über einen besonders geschützten Bereich im Internet bzw. über das Justiznetz beim zentralen Vorsorgeregister anfragen und klären, ob es eine Vorsorgeurkunde gibt. Diese Anfrage bei der Bundesnotarkammer ist weder zeit- noch kostenaufwändig und dadurch selbst in Eilfällen noch möglich. Das Gericht kann mit den vorhandenen Informationen die richtige Entscheidung treffen, die dem in der Vorsorgevollmacht bzw. Betreuungsverfügung niedergelegten Willen entspricht. Ein Arzt braucht z.B. die Einwilligung zu einer das Leben gefährdenden Operation und beantragt beim Gericht die Bestellung eines Betreuers. Ist die Vorsorgevollmacht registriert, dann kann das Gericht dem Arzt mitteilen, dass eine Vertrauensperson vorhanden ist, an die er sich wenden kann.
 
Auch ohne die Registrierung muss das Gericht zwar ermitteln, ob es Verfügungen gibt. Muss aber die Operation bald durchgeführt werden, kann das Gericht keine umfangrei- chen Ermittlungen anstellen und muss einen Betreuer bestellen. Nicht die gewünschte Vertrauensperson trifft dann die weitreichende Entscheidung über die medizinische Behandlung, sondern ein vom Gericht bestellter Fremder.
 
Deshalb ist die Registrierung im zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer zur Verwirklichung der Selbstbestimmung so wichtig.
 
Bitte beachten Sie, dass die Registrierung nicht durch einen Notar erforderlich ist, sondern auch von jeder Privatperson erfolgen kann. Einzelheiten können Sie der Homepage zentrales Vorsorgeregister (ZVR)/Bundesnotarkammer unter www.vorsorgeregister.de/ZVR-Zentrales-Vorsorgeregister/Zentrales-Vorsorgeregister-ZVR.php entnehmen.
 
Kürzlich hat Herr Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Andreas Jurgeleit in einem Aufsatz (Richter am BGH Prof. Dr. Jurgeleit, Sterbehilfe in Deutschland, NJW 2015, 2708 ff.) zur aktuellen Gesetzeslage die Meinung vertreten, es bestehe grundsätzlich kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Dem kann ich nur entgegentreten.
 
Solange nicht zumindest einmal innerhalb der EU einfache, verständliche und gültige Regelungen zu der Problematik gelten, handelt es sich um nationales schon teilweise unübersichtliches Stückwerk. Bei dem von mir als schwarzem 2015-11-06 bezeichnetem Datum darf ich ohne weitere Anmerkung Herrn Richter am Amtsgericht Martin Weise, Betreuungsgericht Hamburg-Altona wie folgt auszugsweise zitieren (Leseforum NJW 40/2015):
 
„Die Besprechung des Entwurfs der „Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung“ legt nicht dar, warum eine Handlung, die straffrei ist, wenn sie nicht geschäftsmäßig erfolgt, strafbar sein soll, wenn sie geschäftsmäßig erfolgt. Alle existenziellen Bedürfnisse des Menschen werden in der Bundesrepublik Deutschland dem geschäftsmäßigen Handeln, wenn nicht gar dem Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht überlassen. Menschen müssen sich „nackt ausziehen“, wenn sie eine Wohnung mieten oder einen Arbeitsplatz erhalten wollen. Bei Essen und Trinken haben die „Geringverdiener“ die Wahl zwischen Aldi, Lidl und, falls vorhanden, der örtlichen Tafel.
 
Überlasteten Stationsärzten in den Krankenhäusern sollen die Menschen sich überlassen dürfen bzw. müssen, nicht aber geschäftsmäßigen Helfern bei der Selbsttötung?
 
Die Besprechung des Entwurfs zur „Regelung der ärztlichen begleitenden Lebensbeendigung“ beanstandet mit Recht, dass der Leidensdruck, der von einer nicht tödlich verlaufenden Erkrankung herrührt, unbeachtlich sein soll („ewige Quälerei“).“
 
In Anlehnung an den bekannten Werbespruch sollten Sie zur Durchsetzung ihres Selbstbestimmungsrechts für den Fall von Leiden, Krankheit und Sterben Ihren Arzt, Anwalt und/oder Notar; und zwar Mediziner und Juristen gemeinsam zu Rate ziehen.
 
Empfehlungen zu Mustern fallen daher schwer, da sie ohne Kenntnis und sachgerechte Beratung schnell in die Irre führen könnten. Allgemein bietet Ihnen das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) weitere Informationen und Formulare, insbesondere zur Patientenverfügung und stellt entsprechende Textbausteine für eine schriftliche Patientenverfügung zur Verfügung. Auch findet sich beim Bundesanzeiger als Verlag ein Muster zum Thema Vorsorge-Vollmacht.
 
Exemplarisch habe ich Ihnen diese Muster als Anhang „Textbausteine“ (BMJV, Textbausteine Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht) angehängt.
 
Ironisch und unterhaltend darf ich aus den Reden zweier Bundespräsidenten zitieren. Roman Herzog hat im Zusammenhang mit der deutschen Gesetzgebungsleidenschaft im Rahmen diverser Vorträge das Gütesiegel: „made in Germany“ übersetzt mit: „in Deutschland ist die Made drin“ und auch ein weitere Bundespräsident, nämlich Horst Köhler, hat sicher recht, soweit er einmal anmerkte: „Gesetze und Verordnungen sind keine Bananen; sie dürfen nicht erst beim Abnehmer reifen.“
 
Die Wirklichkeit sieht leider anders aus. Anscheinend ist es heute effektiver von einem „lernenden“ Gesetz, also von einem Gesetz, bei dem langjährige Lernprozesse nötig sind, um es verstehen können, zu reden, anstatt kundenfreundliche Gesetze zu schaffen. Früher litten wir an Verbrechen, heute an Gesetzen.
 
Nun bitte ich meinen Korreferenten, Herrn Dr. med. Helmut Brünesholz Ihnen aus Sicht eines erfahrenen Facharztes für Allgemeinmedizin exemplarisch anhand der Textbausteine des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz unter anderem seine Sicht der Dinge näher zu bringen
 
Ich bedanke mich zunächst für Ihre Aufmerksamkeit und stehe Ihnen anschließend gemeinsam mit Herrn Dr. Brünesholz zu einer kleinen Diskussionsrunde zur Verfügung.